为救2岁孩子 “90后”母亲割肝救子

内容摘要：　交谈合理性概念的落脚点不在于最终解释结论的唯一正确，而在于把法律解释视为一个相关解释主体之间、解释主体与其所在的制度场景之间的交谈或交流的过程，强调最终解释结论是某种合理而客观的过程或程序的结果，强调法律传统、法律职业共同体等因素对解释活动的制约作用，强调解释者对其解释和判断的理由做出说明和展示的责任。

交谈合理性概念的落脚点不在于最终解释结论的唯一正确，而在于把法律解释视为一个相关解释主体之间、解释主体与其所在的制度场景之间的交谈或交流的过程，强调最终解释结论是某种合理而客观的过程或程序的结果，强调法律传统、法律职业共同体等因素对解释活动的制约作用，强调解释者对其解释和判断的理由做出说明和展示的责任。

在程序上，对违反公约的控告首先由欧洲人权委员会做初步审查，以决定是否可以受理。国内法也是重要的法律渊源。

此外，欧洲学者总结欧洲人权委员会和人权法院的实践后认为：虽然欧洲人权公约第10条第一款规定的是表达自由不受公权干涉，但是，由于对表达自由的重大威胁也可能来自民间方面，在这种情况下，国家还负有采取积极行动的义务以保护表达自由。[91] 2．欧洲人权法院的有为 但是，说欧洲人权法院在判决中总是肯定干涉的合目的性，并不意味着该法院在这方面毫无作为。但是，欧洲人权委员会曾经认为，如果歧视性地否定利用传播媒体的可能性，则会引发是否违反人权公约的争议。例如，Markt Intern一案的判决在商业言论方面具有首要的权威性，该判决为国家管理甚至禁止某些种类的广告留下了充分余地。[81] 可以预见显然是一个必需、同时在把握起来更需要技巧的要求。

公约的法文文本使用的是连接词et，同时，英文文本使用的是非连接词or。容忍的最根本的条件是社会成员的思想开放，以及由此而形成的整个社会的开放风气。[38]另一方面，在实践中，少数民族习惯法往往与国家法在特定层面上呈现出分工配合的关系。

[20] 第二，国家法为少数民族习惯法的规范评价提供了科学的标准。[17]此外，《合同法》第22、26、60、61、92、125、136、293、368条中提及的交易习惯，倘属于少数民族交易习惯法的范畴，则也有可能构成此种间接承认的类型。虽然近年来国家与社会之间第三领域的观点甚嚣尘上，但两者在生成机制和效力来源等根本属性方面的异质性却仍是不可否认的。必须指出，国际法本身就包含了大量的习惯法规则。

这些都属于抽象承认范畴，其重点在于基本立场或原则的宣示与确立。一方面，在历史上，许多少数民族习惯法构成了国家法的最初渊源。

而这些心理压力产生的重要基础，无疑是特定范围内的熟人社会（face-to-face society）。有学者即指出：法律规范和非法律规范（即所谓社会的创造物，如惯例等）是在边缘地带流变的，且它们的相互关系跟随着社会的变迁，因此是历史的。郑鹤瑜：论我国少数民族习惯法与刑法的冲突及其解决，《中州学刊》2007年第2期。参见郑毅：论民族法学本科教学中案例的选择与运用，《云南大学学报》（法学版）2013年第4期，页116-117。

作为纯粹的民族立法形式，自治条例和单行条例应当成为承认少数民族习惯法承认规范渊源的富矿区，但实践中这一作用并未得到很好地发挥。饭店不同意退钱，双方遂发生争执，饭店老板说：你们回族就是怪，猪肉有什么不能吃的。（一）缓解国家法和少数民族习惯法的规范冲突 由于文化停滞和物质水平的影响，少数民族习惯法和国家法之间存在广泛的冲突。可见，国际法对少数民族习惯法的承认一般采概括性直接承认的方式，但大多局限在中观的层面，而直接针对本文论题的微观视角则代表了未来的发展方向。

从立法层级来说，从法律、行政法规、地方性法规再到自治法规，都存在大量的对少数民族习惯法直接认可的规范，专门的研究成果业已问世。在笔者看来，这些均属于广义行政执法的不同表现形式，故仍以行政执法涵括之。

而由对域外制度经验的分析借鉴可知，这种承认的进一步完善须基于三个关键问题的厘清，即传统认知误区的克服、基本理论解构的纠偏以及包括法律解释、案例指导制度等手段在内的适恰制度路径的选择与运用。习惯法在自身发展的过程中不断传承优秀、合理的因素，同时也不断扬弃和淘汰不合理的因素，它实际上是习惯法规则在特定的社会和法治发展阶段为在主流社会中寻求足够生存空间而不断作出的自我调节、自我修正以及自我完善的过程。

【摘要】国家法和少数民族习惯法是两个相互区别又密切关联的规范系统，法制实践中对于两者关系的调谐，主要体现为国家法对少数民族习惯法的承认。参见[美]戴维·莱文森编：《世界各国的族群》，葛公尚、于红译，中央民族大学出版社2009年版，页537。[28]究其原因，指导性案例论证进路的普适程度、相关操作规则的缺乏等都扮演了重要角色。[11]笔者认为转化的内在动力至少有三。[42]在事项范畴上，变通规定过分集中于婚龄等有限的几个问题上，对大量的少数民族习惯法并未予以具体的规范评价。二是一定期间内就同一事项为同一行为。

联邦有责任区别它们、保护它们、并保证尊重他们的所有财产。虽然在通常的学理解释中，排斥习惯法被认为是罪刑法定原则的题中之义，[29]然而这种认知在实践中却并非铁板一块。

次日，闹者的母亲拿现金100元到被害人家求情，后来请宗教人士和原部落头人的后裔出面调停，并赔偿命价6000元，被害人亲属方才罢休。[43]我国已有这方面的尝试，但实际效用难以令人满意。

事实上，这种对于内在构成要素进行优胜劣汰的发展模式就直观体现为习惯法不断接受来自于代表社会主流规范标准的国家法的审查、鉴别、选择和承认并进行反馈的过程。如1987年菲律宾《宪法》第17章14条规定：政府应当承认、尊重和保护土著文化社区和发展期文化、传统和制度的权利。

[13] 其次，司法对少数民族习惯法的承认。[4] 这里的法的制定等同于立法理解。[25] 如壮族的捞油、白族捞白石头、彝族捞开水、景颇族的捏生鸡蛋和斗田螺、藏族的三各日利等。对此，笔者建议通过充分利用业已建立的最高人民法院案例指导制度加以解决。

如津巴布韦通过实施篝火计划，打破了所有野生动物一律国有化的坚冰，转而尊重相关部落的所有权习惯法，[24]要求外人在部落土地上进行狩猎之前，须先向管理委员会购买捕猎的权利，从而在事实上对习惯法予以承认。[14]由于特定的具体行政行为中行政相对人的来源和构成相对复杂，极有可能包含奉守特定习惯法规则的少数民族群众。

而《在民族或族裔、宗教和语言上属于少数群体的人的权利宣言》第4条也要求：各国应采取措施，创造有利条件，使属于少数群体的人得以表达其特征和发扬其文化、语言、宗教、传统和风俗，但违反国家法律和不符国际标准的特殊习俗除外。而现行宪法第4条第四款事实上既是对1954年宪法的传承，又是对新时期相关立场的再次明确。

[6] 即当黎族家庭的成员中有人不接受家教，违法了习惯法并造成严重后果，而当事人又顽固不改的，家长可设酒席，当着亲朋的面声明断绝亲子关系，并以断箭起誓。总之，后两类既强调少数人的主体又强调习惯法的微观立法理念，也使它们成为该领域实践中的少数成功范例。

此话令马某觉得自己受到了极大的侮辱，遂投诉到消费者委员会，要求店主赔礼道歉并赔偿损失。这就要求行政机关在执法过程中必须正确对待这些少数民族习惯法规则，而不能简单地依据国家法的相关规范而简单地一刀切。但是这种间接承认的范式一般具有不稳定性和过渡性的特点。许多国家的制定法对少数民族习惯法的承认在理念和机制上已经初步实现了同国际法相关规范渊源的良好对接。

表征之一是重梳理介绍而轻理论剖析。[4]对于必要性的问题，可从实然和应然两个角度加以考察。

虽然时至今日民间法依然倔强得维系着其与国家法的对峙关系，但不可否认的是，国家法作为现代国家进行治理的基本手段之一已经完全成为社会规范领域的强势话语，甚至在法律一元论者看来，民间法根本就不是法——这种所谓的二元对峙更趋近于一种习惯法论者的自我陶醉。[2]但是，由于习惯法效力的发生仍需大量依靠主观机制（即行为人由于畏惧客观制裁的实现而选择主动遵循相应规则行为）的作用，因此习惯和习惯法在指导行为的主观性上就出现了耦合。

而这种承认对两者不论在理论上还是实践中皆大有裨益。如前几年坊间热议的见死不救入罪还是见义勇为促进的争论，一千多年前吐蕃芒松芒赞时期的《狩猎伤人赔偿律》就在考量当事双方身份对比关系、受害者伤亡程度、强制处罚与奖励的选择标准等方面给出了很好的回答。